Número 4 - La protesta

El modo lógico de la pena de muerte: imposible
Conferencia pronunciada en el Primer Coloquio Internacional "DESEO DE LEY"
y publicada en el libro "Deseo de Ley" tomo II, Editorial Biblos, 2003

por Héctor López
(julio 2003)

El patíbulo no es la ley
Lacan, en "Kant con Sade"

Siendo estas Jornadas una "convocatoria al pensamiento", toda intención de pensar algo nuevo sobre la pena de muerte, un campo dominado por el prejuicio, haría bien en comenzar por introducir los interrogantes más básicos. Pero ellos no pueden ser del mismo nivel que las afirmaciones dogmáticas que desplazan. Por lo tanto, donde se suspenden respuestas ideológicas, es allí donde debe aparecer un pensar de fundamento lógico.

¿Por qué la condena a muerte, como ninguna otra sanción jurídica se presta a tantos debates? ¿Por qué se sienten autorizados a intervenir en él los representantes de las más diversos discursos: político, religioso, filosófico, moral, periodístico, etc.?

Partiré de una afirmación (a demostrar): la pena de muerte es un síntoma de la estructura del derecho, más allá de cualquier orden jurídico considerado en particular.

Tal síntoma consiste en la impotencia del discurso del derecho para determinar desde su propia estructura la relación de la pena de muerte con la justicia. Es así que la pregunta ¿es justa (en términos de derecho) la pena de muerte? se deforma en otra: ¿merecen o no ciertos delitos aberrantes ser castigados con la muerte? Pero entonces ya no estamos en el campo lógico del derecho sino en el discurso moral, donde las ideologías de todos los signos hacen su agosto 1.

Si decidimos prescindir de todas esas actitudes, aun de aquella que se indigna ante la pena de muerte, ¿queda alguna otra posibilidad de trascender el límite de la doxa, es decir de la opinión basada en un criterio subjetivo de valor, aunque se pretenda "recta opinión" (orthós)?

Esa posibilidad, debemos encontrarla en una argumentación que sea capaz de afrontar la prueba de la episteme, es decir, que se fundamente sólo en significantes y no en significados 2.

La pregunta ¿es justa la pena de muerte? resulta un verdadero "indecidible", pues el tesoro de los significantes carece del elemento que pueda determinar unívocamente lo real de lo justo o lo injusto. ¿Existe acaso algún sistema jurídico que pueda responder por lo justo de la justicia?

De este callejón sólo se sale admitiendo que la justicia no existe como objeto real que alguien pueda dispensar , y otro obtener, sino sólo como "ficción" del discurso del Derecho. Por lo tanto La verdad de la justicia queda fuera de los límites simbólicos de cualquier legalidad organizada. No otra cosa dice Derrida cuando define a lo indecidible como la experiencia de lo que es extranjero, heterogéneo, con respecto al orden la lo calculable y de la regla 3.

Por su parte Hans Kelsen, jurista austriaco allegado a Freud y a su escuela 4, demuestra que no hay interpretación jurídica realmente justa, porque el derecho no contiene el referente de la verdad. Carece de ese último significante que pudiera nombrarlo. Se cree que el derecho garantizaría al menos una seguridad jurídica. Esta idea es, sin embargo, ilusoria, y la teoría pura se ve obligada a destruir esta ilusión a pesar de los efectos muy útiles que pueda tener en el ámbito de la política 5.

Estamos de lleno en el síntoma del Derecho, que se hace trágico cuando se trata de la pena de muerte. Es lo que ha llevado a Derrida a postular una diferencia entre derecho y justicia, y la consiguiente necesidad de una "justicia infinita". "No tomaré más que algunos ejemplos (de aporías) que explicitarán una distinción entre la justicia y el derecho, una distinción difícil e inestable entre de un lado la justicia infinita, incalculable, rebelde a la regla, extraña a la simetría, heterogénea, y de otro, el ejercicio de la justicia como derecho, legitimidad o legalidad, dispositivo estabilizante, estatutorio y calculable, sistema de prescripciones reguladas y codificadas" 6.

Si bien es cierto que el derecho tiene la función social de echar un velo sobre el horror de la imposibilidad de la justicia, y que resulta un riesgo cierto confiar al Estado toda su administración, no ofrece menos peligros, sin embargo, una "justicia infinita". Si no hay justicia "puesta" en lo real, como dice Kelsen, es necesario, a pesar de todas las advertencias7, "hacer justicia", es decir fabricarla con la nada del significante, dentro del dispositivo jurídico, y no "por mano propia". El dominio del amo "en su determinación totalitaria" (ver nota al pie Nº 6), se refiere más al manejo discrecional de la justicia por parte del Estado que al Derecho como dispositivo simbólico. La voluntad de un Estado puede hacer abuso de la institución del derecho, pero la estructura del derecho es otra cosa.

Por lo tanto, cuando nos planteamos ¿es justa la pena de muerte?, no nos preguntamos por una verdad última, natural o revelada, tampoco por la "justicia infinita" o por los límites del poder del Estado; nos preguntamos en realidad por la compatibilidad de la pena de muerte con la legalidad significante de la estructura del Derecho.

Si la cuestión es incorporar la pena de muerte como elemento al conjunto significante del sistema jurídico, podemos formular así la pregunta: ¿existe alguna relación lógica entre el elemento y el conjunto del cual pasaría a formar parte, que nos permita determinar si tal elemento pertenece de derecho al conjunto en cuestión?

Es un interrogante no por la verdad universal, sino por lo que es verdadero en términos lógicos para una estructura determinada. La verdad real, que siempre será imposible, es un agujero que la ideología siempre tenderá a desconocer, taponándolo con el significado de un prejuicio o de un dogma.

La estructura del derecho no puede garantizar, al meno no absolutamente, la infalibilidad de la justicia, a tal punto que cuando un juez emite sentencia, produce un "fallo", es decir, un enunciado que se reconoce como falible en el mismo acto de su enunciación. Es más, fallo en la lengua latina significa "yo engaño": El juez hace justicia, pero no puede garantizar "lo justo" de su sentencia, a pesar de su rectitud de conciencia, si la tuviera.

Porque no se trata aquí de la arbitrariedad del juez, sino de los límites del derecho, que como toda institución que depende del lenguaje y se organiza discursivamente, nos deja con las manos vacías si pretendemos exigirle una complementariedad entre el significante y lo real.

El derecho apunta a lo real de la justicia, pero yerra, le falla el colimador 8; es decir, resulta insalvable un cierto engaño, al menos el de suponer que la justicia es justa. Pero ese engaño es, como tantos otros, una ilusión necesaria para sostener el contrato social 9.

El derecho no puede escapar a esa limitación; la justicia no es infinita, es siempre relativa, nunca absoluta. Su lógica no se determina como verdad o falsedad, sino como lógica modal: la falibidad es necesaria, la verdad es imposible, el acierto es (quizá) posible, y la satisfacción a la demanda es contingente. Esta lógica fue claramente prevista por Kelsen: Si la justicia tiene que ver con la satisfacción, no existe un orden social capaz de dar solución a semejante problema de manera justa 10.

El dispositivo todo pareciera estar construido para responder por ese bien que se demanda: justicia. Pero siendo el significado de la justicia un indecidible, es inalcanzable en su ser 11. Por lo cual, la justicia es el objeto ausente que causa el ordenamiento jurídico todo, en torno a lo inaprensible de su ser, es decir a su falta estructural.

Dando por demostrada la relatividad de la justicia del Derecho, podemos preguntarnos: la muerte de un hombre, es relativa o absoluta? ¿Puede rectificarse una vez acontecida? Es obvio que como acontecimiento en el límite de la vida humana es el único realmente absoluto. No hay relatividad en la muerte: irrevocable, definitiva, intransferible, la muerte es, como dice el saber popular, lo único que no tiene solución. Está situada en un borde, que una vez traspuesto, es imposible, definitivamente, volver atrás. En este sentido, la muerte no tiene "fallo", ella es en sí infalible 12.

Si llamamos convencionalmente "absoluto" a lo infalible, y "relativo" a lo falible, se nos revela agudamente que la condena a muerte de un hombre cae por fuera de los límites de lo que el derecho puede abarcar en el sistema de sus normas y sanciones.

Pretender incluir una pena absoluta por ser irreversible, dentro del sistema legal, relativo por definición, produce lo que los lógicos llaman non sens: un sinsentido, un absurdo.

En los sistemas jurídicos que incluyen la pena de muerte vemos muchas veces retornar, como un síntoma, el efecto de esta paradoja estructural: descubrir la inocencia de un condenado cuando ya es tarde porque ha sido ejecutado. O castigar con la muerte conductas que a poco andar dejan de ser delitos, y pasan a ser, por razones caprichosas exteriores al discurso del derecho, comportamientos loables. ¿Cuántos reos de muerte fueron glorificados al poco tiempo de su ejecución como héroes o mártires, por el mismo Estado en cuyo nombre se les quitó la vida?

Por otra parte, si el derecho exige que la pena sea cumplida por un sujeto, en el caso de la condena a muerte nos encontramos con otra paradoja: se juzga a un individuo en su condición de sujeto jurídico, pero la pena a cumplir lo supone objeto absoluto: se le impone una sanción que ningún sujeto jurídico puede cumplir, pues en el momento en que la cumple deja de cumplirla. No hay sujeto de la muerte. La muerte "único poder absoluto" anula absolutamente al sujeto jurídico.

Quedaría por ver si ante este síntoma del derecho, la solución es la que propone Derrida en su conferencia "Del derecho a la justicia": Quiero insistir inmediatamente en reservar la posibilidad de una justicia, es decir de una ley que no sólo excede o contradice el derecho, sino que quizás no tiene ninguna relación con el derecho o que mantiene una relación de extrañeza con él 13.

¿O se podría quizás insistir en construir un derecho simbólicamente lógico, ante la imposibilidad de que sea realmente justo?

Es la estructura del derecho, y no la contingencia de mitos y creencias, la que señala a todo legislador las condiciones de lo necesario, lo posible y lo imposible, en la creación o modificación de un orden jurídico particular. Se trata de una dimensión ética que tiene un valor universal, ajena por completo a los rasgos morales de una época.

Al Derecho no debiera interesarle lo que hoy piensa la mayoría, cosa que puede cambiar de un día para el otro y en el sentido más extremo; las normas no pueden depender de significaciones preestablecidas en el discurso social, ni ser objeto de "plebiscito", como a veces se pretende.

Sólo debe responder a las determinaciones lógicas de su propia estructura, donde la pena de muerte no tiene lugar alguno. Sólo en el campo exterior, el de la "justicia infinita", podría plantearse el fundamento de la condena a muerte, pero en este caso ya no sería un problema legal del derecho, sino una cuestión ética.

Desde esta perspectiva, E. Levinas, en un enfoque de ribetes místicos, habla de un "derecho infinito" 14, como derecho no del sujeto sino del Otro, donde la justicia se define como "derechura de la acogida hecha al rostro". Si es desde el Otro desde donde el sujeto ordena su acción, surge inmediatamente la evidencia de que quitarle la vida a alguien, no sólo es suprimir a un semejante, sino suprimir al Otro, a la Otredad misma, al rostro, es decir, una supresión de la justicia como tal. La pena de muerte es la supresión, la abolición de esta "derechura" (o quizá "derecho") del Otro en lo que tiene de más esencial: su existencia.

De todas formas, y para terminar, diré que tanto la idea derrideana de una "justicia infinita" como ésta otra de "derecho infinito", parecen querer remediar lo irremediable: la incompletud del Otro, en este caso, la falibilidad estructural de la justicia del Derecho. ¿En nombre de qué o de quién podría realizarse un acto de justicia infinita? El humanismo espiritual de Levinas responde: en nombre de la caridad 15.

Notas

1 No exceptuamos de este deslizamiento imaginario a los juristas, cuando en la sanción de las leyes se dejan llevar por inclinaciones morales, ya sean las del humanismo bien-intencionado o las del fascismo grosero.

2 El Derecho, si pretende ser, no digamos justo, sino "científico", es necesario que renuncie a sus fundamentos naturales, humanos, o divinos, que aún hoy arrastra. Esta "limpieza" fue iniciada por H. Kelsen en su Teoría pura del Derecho, donde se propone construir una teoría de la estructura del derecho, es decir de su lengua, universalmente válida para todo orden jurídico particular, y no de sus realizaciones particulares como "habla", esto es, la infinita variedad de órdenes jurídicos, escritos o no, que ha creado la humanidad.

3 Derrida Jacques, Fuerza de ley, Editorial Tecnos, Madrid, 1997, p. 55.

4 La relación de Kelsen con Freud, queda suficientemente atestiguada en un trabajo del primero que apareció originalmente en la revista psicoanalítica Imago (1922) dirigida por Freud. Se trata de "Der Begriff des States un die Sozialpsichologie. Mit Besonder Berücksichtigung von Freud´s Theorie der Masse". El estímulo que su pensamiento jurídico encontrara en textos como Tótem y Tabú y Psicología de la masas y análisis del yo, es allí expreso. Otra referencia probatoria es su artículo "El concepto de Estado y el psicoanálisis", dado a conocer en 1927 por la Internationaler Psychoanalitischer Verlag Wien. Sobre las probables relaciones personales entre Kelsen y Freud, y sobre todas las referencias bibliográficas que involucran a Kelsen en su relación con el psicoanálisis, véase: Enrique Marí, "Una lectura freudiana de Hans Kelsen", en Conjetural. Revista Psicoanalítica, 13, Buenos Aires, Sitio, agosto de 1987, pp. 124 —136.

5 Kelsen Hans, Teoría pura del derecho, Eudeba, Bs. As., 1974, p. 112.

6 Derrida Jacques, op. cit. p. 50.

7 Una de las cuales dice: Si el espacio social, eventualmente, no deja como exterior a la justicia y su lugar y lo integra totalmente en el Derecho, toma forma el Amo en su determinación totalitaria (Alemán Jorge Jacques Lacan y el debate posmoderno, Ediciones del Seminario, Bs. As., 2000, p. 91).

8 Lacan Jacques, Seminario 20 Aún, Paidós, Barcelona, 1985, p. 29

9 De esta misma manera se refiere Freud a la necesidad inevitable de la hipocresía para mantener la cultura. (ver "Consideraciones de actualidad sobre la guerra y la muerte", O. C., T. II, Biblioteca Nueva, Madrid, 1968, p. 1100).

10 Kelsen Hans, op. cit. p 113.

11 Kelsen escribió un libro completo para responder a la pregunta Qué es la justicia. Su último capítulo dice así: Comencé este estudio con el interrogante "¿Qué es la justicia"? Ahora, al llegar a su fin, me doy perfecta cuenta que no lo he respondido. Mi disculpa es que en este caso me hallo en buena compañía. Sería más que presunción de mi parte hacerles creer a mis lectores que puedo alcanzar aquello que no lograron los pensadores más grandes. En rigor, yo no sé ni puedo decir qué es la justicia, la justicia absoluta, ese hermoso sueño de la humanidad. Debo conformarme con la justicia relativa: tan sólo puedo decir qué es para mí la justicia. Y finaliza con su propia idea, en algo que se asemeja a la noción de justicia infinita, pero propuesta como función del derecho y no fuera de él: … la justicia es para mí aquello bajo cuya protección puede florecer la ciencia y, junto con la ciencia, la verdad y la sinceridad. Es la justicia de la libertad, la justicia de la paz, la justicia de la democracia, la justicia de la tolerancia. (Qué es la justicia, Editorial Leviatán, Bs. As., 1987, p. 120).

12 López Héctor, "Del sujeto y la verdad en la teoría del derecho", en Psicoanálisis, un discurso en movimiento, Editorial Biblos, Bs. As. 1994, p. 219

13 Derrida Jacques, op. cit. p. 41

14 Levinas Emmanuel, "Un droit infini" en Du Sacré au Saint, Minuit, París, 1977, pp. 17/18

15 No hago aquí un desarrollo sobre la idea de Levinas porque está fuera de mi línea argumental. Lo haré en un próximo trabajo. El lector interesado puede remitirse a la propia obra de Levinas y también a los valiosos comentarios de Jorge Alemán en su libro Lacan y el debate posmoderno, pp. 71-80.